الاسلام یجب ما قبله

مبحث چهارم: مفهوم جبّ

    در لسان العرب«جبّ جبّاً»، القطع معنا شده،يعني بريدن و آمده است: ومنه الحديث: إِنَّ الإِسْلامَ يَجُبُّ ما قَبْلَه والتَّوبه تَجُبُّ ما قَبْلَها. أَي يَقْطَعانِ ويَمْحُوانِ ما كانَ قَبْلَهما من الكُفْر والـمَعاصِي والذُّنُوبِ[1]؛ اسلام ما قبل خود را قطع مي­کند، يعني کفر و گناهان ماقبل خود را قطع مي­کند و محو مي­نمايد. مقاييس اللغه ذيل واژه الجبّ نوشته: «أحدهما القَطْع، والثّاني تجمُّع الشيء»، جبّ دو معنا دارد يکي بريدن ديگري جمع کردن چيزي.[2] المعجم الوسيط «جبّ» را قَطَعَ ترجمه نموده.[3] جبّ در اصطلاح، يکي از قواعد فقهي مي­باشد، به معني از بين بردن و محو کردن ، از آن رو که آيه الله مکارم قاعده الجبّ را چنين بيان نموده­اند: «من القواعد المعروفه بين الأصحاب قاعده الجب، و موردها ما إذا أسلم إنسان فكان عليه ذنوب أو حقوق من قبل، فالإسلام يجب عما قبله[4]» از قواعد شناخته شده ميان فقها قاعده الجب است و مورد آن جايي است که انسان گناه­ها و حقوقي قبل از تشرف به اسلام داشته، و اسلام آن­ها را محو مي­نمايد.

---

. ابن منظور الإفريقي؛ لسان العرب، حرف الجيم. [1]

[2]. ابن فارس؛ مقاييس اللغه، حرف الجيم.

. انيس، ابراهيم؛ منتصر، عبدالحليم؛ الصوالحي، عطيه؛ خلف احمد، محمد؛ ، المعجم الوسيط، ج1، قسم الجيم.[3]

. المکارم الشيرازي؛ القواعد الفقهيه، چ3، مدرسه امام اميرالمومنين (ع)، قم، 1411 ه.ق، ج2، ص171.[4]

اگر پایان نامه نبود!

مدتی است گرفتار پایان نامه ام.. البته فکرم بیشتر گرفتار است تا خودم.. نیازمند اراده قوی و دعای دوستان...

الفرصه تمر مر السحاب!

شرایط تحقق حالت اضطرار

اضطرار یک حالت استثنائی و خلاف اصل است. بنابراین برای تحقق آن، شرایطی لازم است تا معافیت مرتکب را از عقوبت توجیه نماید. این شرایط را می توان تحت دو عنوان  مورد بحث قرار داد: اول، شرایط مربوط به خطر و تهدیدی که شخص را به اضطرار دچار می کند. دوم، شرایط مربوط به اقدام و عکس العمل مضطر.

 شرایط واقعه ی اضطراری

 1 خطر باید مسلم الوقوع باشد:

یعنی باید به درجه فعلیت رسیده باشد. خطرات احتمالی نمی تواند مجوز ارتکاب عمل حرام باشد؛ به عنوان مثال کسی نمی تواند به احتمال اینکه در آینده دچار عطش شدید خواهد شد و احتمالا از تشنگی تف خواهد شد شرب خمر نماید. در فقه بروز خوف و بیم هلاکت نفس به واسطه ی علم یا ظن و احتمال عقلایی به بروز خطر شدید مطرح است.

 2 خطر باید شدید و ملجی باشد:

به نحوی که شخص خود را در موقعیتی ببیند که در آن بیم تلف نفس یا عضو در وی ایجاد شود. خطرات جزئی و شرایط سخت قابل تحمل، هیچ کدام مجوز اتیان فعل حرام نیستند.

 3 خطر به وسیله خود مضطر ایجاد نشده باشد:

شخصی که با اقدامات عمدی خود، شرایط و موقعیت اضطراری برای خود پیش آورد، نمی تواند از اذن شارع در حالت اضطرار بهره مند شود. این اعتقاد بسیاری از فقهاست. مستند این دیدگاه برداشتی است که از دو عبارت "غیرباغ و لا عاد" در آیه 173 سوره بقره به عمل آمده است.

اشکالی که بر این نظریه وارد است این است که چنین شخصی هرچند در مقدمات امر مرتکب معصیت شده و به قصد معصیت دست به اقداماتی زده که او را دچار اضطرار کرده است؛ اما نامشروع  بودن مقدمات نمی تواند او را از شمول عنوان کلی اضطرار خارج کند. چنین شخصی در وضعیت مفروض فعلی خود مضطر است و در صورت اقدام به تناول محرمات، اقدام وی جایز و مشمول قاعده اضطرار است.

 4 مضطر به موجب شرع و قانون مکلف به تحمل ضرر نباشد:

کسانی هستند که بر حسب وظیفه شرعی یا قانونی در وضعیتی قرار گرفته اند که مستلزم فداکاری و تحمل خطر اند؛ مثل کسی که بنا به وظیفه شرعی به جهاد رفته یا پلیسی که وظیفه ی حفظ امنیت را دارد و حتی مامورین اطفای حریق و نجاات غریق، که وظایف اینان به طور طبیعی مواجهه با خطر و تحمل ضرر است.

بررسی تداوی به حرام و حد ضرورت

فقهای امامیه با استناد به پاره ای از روایات منقول از ائمه (ع) ، تداوی به حرام به ویژه مسکرات را جز در صورت ضرورت و تعین شیء محرم جایز ندانسته اند.

فقهای اهل سنت با استناد به احادیثی  که خداوند در اطعمه ی حرام شفا قرار نداده است و روایاتی که منع از تداوی با  حرام نموده  است، تداوی با حرام را مطلقا غیر مجاز دانسته اند. در مقابل گروهی با استناد به عمومات و اطلاقات ناظر بر حالت اضطرار، قائل به جواز شده اند. این گروه در کنار استدلات خود، به حدیثی از پیامبر (ص) مبنی بر جائز بودن پوشیدن حریر توسط دو تن از یاران خود به واسطه بیماری آنان استناد کرده اند. دکتر یوسف قرضاوی این نظریه را ترجیح داده است.

 حد ضرورت

حال این سوال به ذهن متبادر می شود که شخص مضطر چه مقدار از اشیای محرمه را می تواند تناول کند؟ فقهای امامیه و جمهور اهل سنت به میزان سدّ رمق و دفع حاجت و حفظ حیات اجازه داده، تجاوز از مقدار ضرورت و حاجت را مشمول بغی و عدوان دانسته اند.

بیشتر فقها در صورت استمرار حالت اضطرار، تزوّد (توشه گرفته از حرام) را جایز دانسته اند؛ مشروط بر اینکه شخص تا عروض مجدد حالت ضرورت بر وی از خوردن یا نوشیدن آن امتناع کند.

از فقهای امامیه، صاحب جواهر الکلام جواز تزوّد را قول اقرب دانسته است.در کتاب "المجله" با استناد به دو قاعده ی "ما جاز لعذر بطل بزواله" و "اذا زال المانع عاد الممنوع" تجاوز از حد ضرورت جایز دانسته نشده است.

---

. جواهر الکلام، ج36، 445.[1]

. الحلال و الحرام، ص52.[2]

. التشریع الجنایی الاسلامی، ج1، ص 580.[3]

. جواهر الکلام، ص 36، ص431.[4]

ماهیت شرعی فعل اضطراری

اینکه اضطرار سبب اباحه ی فعل محرم می شود، یا با بقای حرمت اصل فعل، مسئولیت ناشی از آن زایل می شود، اختلاف است و نظریات متفاوتی در این رابطه ابراز شده است. اختلاف نظر میان فقها و اصولیین امامیه ناشی از برداشت های متفاوت آنان از رفع مذکور در حدیث رفع است.

شیخ انصاری مراد از رفع را تقدیر جمیع آثار دانسته اند و آیه الله خوئی نیز بر همین معنا صحه گذاشته اند.

آخوند خراسانی در کفایه الاصول نوشته است: "آنچه از میان برداشته شده الزام است و نیازی به تقدیر گرفتن چیز دیگری نیست." مثلا در اضطرار به خوردن مردار موجب رفع حرمت شده که حکم اولی است و سبب اباحه ی فعل به عنوان حکم ثانوی می شود.

علامه طباطبایی ذیل آیه 173 سوره بقره، با استناد به "إن الله غفور رحیم" ملاک نهی و حرمت را همچنان باقی دانسته و اذن شارع را از باب تخفیف و رخصت  قلمداد می کند.

برخی فقها قائل به این هستند که اعمال اضطراری که برای حفظ نفس انجام می شود، شرعا بر شخص مضطر واجب اند نه مباح.

امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله آمده است:"اگر کسی که مضطر به نوشیدن شراب یا خوردن گوشت مردار شود تا خوف از تلف نفس خود را بر طرف کند، همان مقدار که موجب زوال ترس شود حلال و جایز است."

صاحب جواهر  معتقد است خوردن مردار برای حفظ جان واجب است. و در خوف تلف نفس امتناع از خوردن آن جایز نیست، زیرا منتهی به هلاکت نفس به دست خویش است.

با توجه به رفع حرمت از اصل عمل از دیدگاه فقهای امامیه، اضطرار از لحاظ حقوقی، از عوامل موجهه ی جرم تلقی می شود. اما شخص ضامن خسارت ناشی از فعل خود می باشد. بنابراین در فقه میان موجه بودن اصل عمل و ترتب ضمان و مسئولیت مدنی بر آن منافاتی وجود ندارد.

---

. شیخ انصاری، فرائدالاصول (رسائل)، ج2، ص327 به بعد.[1]

. آخوند خراسانی، کفایه الاصول، ص 340.[2]

. امام خمینی، مکاسب محرمه، ج2، ص145.[3]

. جواهر الکلام، ج36، ص432.[4]

آثار قاعده فقهی اضطرار در احکام

فقها و اصولیین ضمن بحث و بررسی حدیث رفع، به تاثیر اضطرار در احکام تکلیفی و وضعی پرداخته اند.

1 اثر اضطرار در احکام تکلیفی

شکی نیست که حدیث رفع در احکام تکلیفی جاری است و تفاوتی نیست میان اینکه حکم متوجه خود فاعل باشد یا فعل فاعل سبب توجه تکلیف به شخص دیگری شود؛ مثل سرقتی که موجب وجوب اقامه حد قطع ید برای حاکم می شود. همچنین فرقی میان اینکه فعل متعلق حکم باشد یا موضوع آن، وجود ندارد. در هر دو حالت، اثر اضطرار رفع حکم است، یعنی حرمت سرقت را از سارق و وجوب قطع ید بر می دارد.

2 اثر اضطرار در احکام وضعی

فقها با تکیه بر امتنانی بودن حدیث رفع، آن را به احکام وضعی به جهت اینکه موجب مضیقه و مشقت بر امت می شود و این امر با امتنان منافات دارد، جاری ندانسته اند. به همین دلیل مضطر را از حیث آثار وضعی مسئول دانسته ، او را عهده دار جبران خسارت و ضرر ناشی از فعل اضطراری قلمداد کرده اند. اطلاق حدیث رفع نیز، مقید به مواردی است که در جهت امتنان همه ی امت باشد. چنانکه امام خمینی (ره) قائلند، امتنانی بودن حدیث رفع، حکمت حکم است، نه علت حکم. در این صورت با رفع حکمت، حکم مرتفع نمی شود. در خصوص معاملات مضطر فرموده اند: "اگر اضطرار به خاطر حوائج و نیازهای شخصی حاصل شده باشد، بیع چنین شخصی صحیح است؛ لکن اگر اضطرار ناشی از اکراه و تهدید باشد، بیع همانند بیع مکره غیر نافذ است." به طور خلاصه می توان گفت: به استناد حدیث رفع، احکام تکلیفی و وضعی مرتفع می شود؛ اما در هر مورد که رفع حکم موجب تضییق و مشقت مسلمانا شود، به واسطه امتنانی بودن حدیث رفع، آن حکم مرتفع نخواهد شد. از جمله، در اضطرار چون رفع حکم وضعی موجب مشقت و سختی بر امت می شود، حکم مرتفع نمی شود.

مقایسه اضطرار با اکراه

 اضطرار و اکراه در 5 مورد شباهت دارند که در زیر بدان پرداخته شده:

 1 هر دو در معرض خطر بوده، در شرایط و اوضاع تهدید آمیز به سر می برند و در صورت عدم اقدام، تهدید فعلیت یافته، موجب تضرر یا تلف نفس آنان می شود.

 2 دست کم در امور کیفری فرض بر این است که  راه هایی از شرایط و موقعیت مخاطره آمیز منحصر به انجام عملی است که در شرایط عادی محرم و محظور است.

 3 اکراه و اضطرار آن چنان شخص را به موضع ناچاری و درماندگی می کشانند که جز تن در دادن به خطر یا ارتکاب فعل حرام راه چاره ای برای وی باقی نمی ماند.

4 اکراه و اضطرار از عناوین ثانویه بوده، موجب تغییر عنوان شرعی فعل ارتکابی می شوند و در نهایت مانع توجه مسئولیت جزایی به عامل شده، موجب رهایی او از تحمل مجازات می شوند.

 5 هر دو موجب فقدان رضا و طیب نفس هستند.

 حال به تفاوت های این دو می پردازیم:

 اول) از حیث موقعیت مضطر و مکره و شرایط و اوضاع  و احوالی که آنها را احاطه کرده و منشا خطری که آن دو را تهدید می کند.

 دوم) سبب بروز اکراه در مکره و اضطرار در مضطر متفاوت است؛ در اضطرار شخص خود را در شرایط و موقعیتی می بیند که به طور طبیعی ایجاد شده و خروج از آن مستلزم ارتکاب فعل حرام است و فرد انسانی در آن دخالتی ندارد مثل فردی که دچار تشنگی شدید شده و برای نجات از هلاکت هیچ آب یا نوشیدنی پاکی پیدا نمی کند و اقدام به ارتکاب عمل حرامی چون شرب خمر می شود. اما منشا خطر و تهدید در اکراه همواره یک فرد انسانی بوده که عامل خارجی تلقی می شود. در اینجا شخصی با توسل به قدرت و زور، دیگری را وسیله ارتکاب عملی ناروا قرار می دهد. عملی که در شرایط عادی هیچ گاه مبادرت به انجام آن نمی کرد.

اضطرار سبب فساد اختیار و اراده ی مضطر نمی شود، اما اختیار و اراده مکره محدود می شود.

سرانجام اینکه به اعتقاد بسیاری از فقها اضطرار و اکراه هر چند در رفع حکم تکلیفی مشترک اند؛ از حیث تاثیر در حکم وضعی متفاوت اند. اکراه موجب زوال حکم وضعی نیز می شود، اما اضطرار چنین نیست و مضطر در قبال آثار وضعی فعل خود مسئول است.

شناخت اصطلاحی اضطرار و عقلی بودن قاعده

فقها و اصولیون تعاریف متعدد و تقریبا مشابهی از اضطرار و مضطرّ ارائه نموده اند. از میان صاحب نظران شیعه: مقدس اردبیلی گفته است: "الاضطرار ما لم یمکن الصبر علیه مثل الجوع" علام حلی در مقام تعریف مضطر می نویسد: "المضطر هو من یخاف التلف علی نفسه" هر دوی این تعاریف اعم هستند و به اصطلاح مانع نمی باشند و شامل غیر اضطرار و غیر مضطر هم می شوند. مثلا تعریف مقدس اردبیلی شامل اجبار و اکراه نیز می شود، در حالی که بین این اصطلاحات تمایزاتی وجود دارد. به نظر می رسد تعبیر عبدالقادر عوده از اضطرار از جهتی صحیح تر و دقیق تر باشد. وی بدون اینکه در صدد تعریف اضطرار باشد، آن را واقع شدن شخص تحت شرایط و موقعیت تهدید آمیز دانسته است که خروج از آن مقتضی ارتکاب فعلی باشد. شرایط و موقعیت مورد نظر وی اغلب ناظر به عوامل تهدید آمیز طبیعی است و شامل عامل انسانی تهدیدکننده نمی شود. با این تعریف اکراه از دایره خارج می گردد. با وجود این باید توجه داشت که اضطرار نه بر شرایط و موقعیت تهدید آمیز قابل اطلاق است و نه بر صرف وجود شخص در آن شرایط و موقعیت؛ بلکه اضطرار صفتی است که در اثر قرار گرفتن شخص در آن شرایط و موقعیت، بر وی عارض می شود. روی آوردن مضطر به فعلی که در شرایط عادی و غیر اضطراری حرام و محظور است، از عروض صفت یا حالت اضطرار بر وی ناشی می شود و عروض صفت و حالت اضطرار نیز خود معلول وجود شخص در شرایط و موقعیت اضطراری است. به نظر می رسد مراد صاحب نظران فقه و حقوق اسلامی همین وضعیت است و شرایط و موقعیتی که شخص را به سوی ارتکاب فعل محرّم سوق می دهد عامل بروز این حالت و صفت می باشد؛ نه خود اضطرار.

اضطرار قاعده عقلی است و خارج از ضوابط و مستندات شرعی، از سوی ملل و اقوام مختلف نیز مورد استناد قرار گرفته است. در حقوق غرب با تکیه بر حقوق روم قاعده ی "ضرورت قانون نمی شناسد" همواره مورد استناد بوده است. حقوق دانان مسلمان و غیر مسلمان نیز ضمن استناد به ادله ی نقلی و شرعی، عقلانی بودن اصل قاعده ی اضطرار را مورد تایید و اذعان قرار داده اند.

توجیهاتی که حقوق دانان مسلمان و غیر مسلمان از رفع مسئولیت در حالت اضطرار به عمل آورده اند نشان از عقلانی بودن مساله است. این حقوق دانان رفع مسئولیت در اثر اضطرار با تکیه بر جهاتی همچون اجبار معنوی، نفع اجتماعی، عدم سوء نیت، لزوم همبستگی و تعاون اجتماعی و بالاخره تعارض منافع توجیه کرده اند. اینها خود توجیه و تحلیل عقلی هستند و اصولا قاعده الضرورات تبیح المحظورات مفاد یک حکم عقلی است؛ اگرچه این عبارت در منابع فقهی موجود نیست.

مقایسه اضطرار با اجبار

وجه تشابه میان اجبار و اضطرار این است که هر دو از عناوین ثانویه بوده، تغییر دهنده ی عنوان فعل هستند و رافع عقوبت مترتب بر آن؛ یعنی، عنوان شرعی فعل را از حرمت به اباحه تغییر داده، به تبع آن، مسئولیت پیش بینی شده را نیز زایل می کنند.

تفاوت عمده میان اضطرار و اجبار از حیث وجود ئ عدم قصد اراده است؛ با این توضیح که در اجبار، قصد و اراده نسبت به شخص مجبور منتفی است؛ در حالی که در اضطرار، شخص مضطرّ با قصد و اراده دست به ارتکاب فعل محرّم می زند.

 

سید محمد کاظم یزدی از فقهای امامیه، معتقد است که در اجبار، فاعل فاقد قصد و اراده بوده؛ بلکه همچون ابزاری در اختیار مجبور کننده است.

آقا ضیاء الدین عراقی نیز دراین باره می گوید: "در حالت اجبار قصد انسان سلب می شود و فاعل در انجام عمل نا مشروع فاقد اراده و اختیار است."

بطلان معاملات مجبور و عدم بطلان و معاملات مضطرّ از همین تفاوت ناشی می شود. به علاوه منشا اجبار گاهی بیرونی است و گاهی درونی. منشا بیرونی اجبار همانند اینکه شخصی بر اثر بروز سیل و زلزله نتواند در محل کار خود حاضر شود و مجبور است؛ منشا درونی مانند این که شخص بر اثر بیماری یا تصور حادثه مخاطره انگیزی که در شرف وقوع است در صدد انجام وظایف خود بر نمی آید.

اضطرار مورد نظر در امور کیفری، به ویژه مصادیقی از اضطرار که مورد توجه فقها و حقوقدانان کیفری است و رافع حکم تکلیفی و مسئولیت ناشی از آن است، دارای منشا درونی است و ناظر به عوارض و حالاتی است که به طور طبیعی بر انسان غلبه می کند و تحمل آن غیر ممکن شده و منتهی به هلاکت نفس می شود. از قبیل عوارض گرسنگی، تشنگی، معالجه و مداوا. به طور کلی نجات نفس از هلاکت ناشی از عوارض طبیعی بیشتر مورد لحاظ صاحب نظران است.

---

. طباطبایی یزدی، حاشیه بر مکاسب، ص 116.[1]

. بروجردی، نهایه الافکار، (تقریرات درس آقا ضیاء الدین عراقی)، ج2، ص 224.[2]

قاعده فقهی اضطرار-الاضطرار تبیح المحظورات

مقدمه

از عمده مسائلی که در باب مسئولیت کیفری همواره مورد توجه و تایید ملل مختلف در تمام زمان ها بوده، این است که هر کس به ضرورت عمدا مرتکب عمل مجرمانه ای شود قابل مجازات و سرزنش نیست. این حالت معمولا بر اثر خطری شدید ایجاد می شود که برای جان یا حق فرد پیش می آید و تنها از طریق ارتکاب جرم قابل احراز است.

در تورات باب 21 از کتاب اول سموئیل و در انجیل متی باب دوازدهم احکامی در خصوص جرایم و قابل سرزنش نبودن فعل اضطراری مشاهده می شود. همچنین در قانون حمورابی و قانون مانو که از قوانین قدیم هند است و حقوق روم مقرراتی در باب اضطرار آمده است.

در حقوق اسلام قاعده ی "الضرورات تبیح المحظورات" و یا "رفع ما اضطروا" جرم اضطراری را توجیه می کند.

بدین ترتیب ، حالت ضرورت در طول تاریخ، همواره دلیلی بر عدم مسئولیت شناخته شده است. البته ناگفته نماند که موضوع اضطرار در مسایل مدنی نیز دارای احکام و آثار است که از بحث ما خارج است.

تعزیر کودک

در دين مبين اسلام کودک و کودکان از ارزش والايي برخوردارند و به هيچ وجه نبايد در حق آنان ستمي به هر نحوي روا داشته شود. اما کودکان نيز اعضايي از جوامع هستند که ممکن است مرتکب خطا شوند، و لازم است براي حفظ جامعه از کژي ها جلوي رفتار ناهنجار و جرائم کودکان گرفته شود، ازين رو مجازات تعزيري برايآنان در نظر گرفته شده است که هم تاديب و تربيتي متناسب با جسم و روح کودک باشد و هم در راستاي حفظ جامعه از فساد صورت گيرد. از مطالب بيان شده آشکار گشت که اسلام و قانون مجازات اسلامي قائل است که کودکان نابالغ، مسئوليت کيفري ندارند؛ يعني بدان سان که با مجرمين و متخلفين بزرگسال رفتار مي شود با آنها رفتار نمي شود، بلکه تخفيف در حق آنها قائل شده اند.

در کنوانسيون حقوق کودک، مستقيما به عدم مسئوليت کيفري کودکان پرداخته نشده است ولي شرايطي جهت رعايت حال کودکان بيان شده است که ذکر آن می آید.

بررسي مسئوليت کيفري کودکان در "کنوانسيون حقوق کودک"

در کنوانسيون حقوق کودک سن خاصي براي واجد بودن مسئوليت کيفري تعيين نشده اما مجازات اعدام و حبس ابد بدون امکان بخشودگي را براي کودکان زير 18 سال ممنوع کرده است در قسمتي از پاراگراف اول ماده 37 کنوانسيون حقوق کودک آمده است: الف ... مجازات اعدام و يا حبس بدون امکان بخشودگي را نمي توان در مورد کودکان زير 18 سال اعمال کرد. در مواد 37 و 40، حقوقي را براي کودکان مجرم در نظر گرفته است که عبارتند از:

1.      داشتن رفتاري مطابق با شئونات و ارزش کودک.

2.      بي گناه شناخته شدن تا زمان اثبات جرم.

3.      اطلاع مستقيم و صريح از اتهامات وارده.

4.      حق داشتن مشاوره حقوقي.

5.      مجبور نبودن به اداي شهادت و يا اظهار تقصير.

6.       حق دسترسي به مقام ارگان قضايي ذيصلاح بي طرف و مستقل بالاتر.

7.      حق استفاده رايگان از مترجم.

8.      کاملا محرمانه بودن موضوع در طول تمام مراحل دادرسي.

9.      قائل شدن  حداقل سن براي نقض قانون کيفري.

10.  وضع مقرراتي در جهت رفتار با اينگونه کودکان بدون توسل به دادرسيهاي قضايي.

11.  جداسازي کودکان زنداني از افراد بزرگسال.

12.  حق تماس با خانواده.

---

 حبيبي، تهمينه، بررسي کنوانسيون حقوق کودک و تطبيق آن با موازين اسلامي، ص30، دانشگاه شهيد مطهري،75ه.ش.[1]

عدم مسئوليت کيفري کودک در قانون مجازات اسلامي

ماده 49 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 مقرر داشته است:

"اطفال در صورت ارتکاب جرم مبري از مسئوليت کيفري هستند و تربيت آنان با نظر دادگاه به عهده سرپرست اطفال و عند الاقتضاء کانون اصلاح و تربيت اطفال مي باشد."

مطابق اين ماده اگرچه کودک مسئوليت کيفري ندارد و بدينلحاظ مجازات نمي شود، اما چنانچه براي تربيت و اصلاح کودکان بزهکار نياز به تنبيه بدني باشد اين کار بنا به ضرورت و ميزان مصلحت انجام مي شود.

تبصره 2 ماده 49 قانون مجازات اسلامي مقرر داشته:

"هرگاه براي تربيت اطفال بزهکار تنبيه بدني آنها ضرورت پيدا کند بايستي به ميزان مصلحت باشد."

 

---

حجتي اشرفي، غلامرضا، قانون مجازات اسلامي، ص17، چاپ نهم، انتشارات کتابخانه گنج دانش، 1381 ه.ش.[1]

مسئوليت کيفري کودکان

عدم مسئوليت کيفري کودک در اسلام

در اسلام طبق نظر مشهور در مورد مسئوليت کيفري کودکان، کودک فاقد مسئوليت کيفري مي باشد و اگر مرتکب جرم جزايي شود مجازات کيفري نمي بيند. مقصود از جرم جزايي هر فعل يا ترک فعلي است که قانون صريحا و منحصرا آن را تعريف مي کند و مقيد به ضمانت اجراي کيفري است و تحقق آن منوط به سرپيچي و تخلف از حکم قانون است مجازاتي که براي کودک در اين مورد در نظر گرفته مي شود جنبه تاديبي دارد.

تبصره يک قانون 49 مجازات اسلامي مقرر شده است: منظور از طفل کسي است که به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد.

به عنوان مثال در کتاب شرائع الاسلام آمده که: فلو سرق الطفل لم يحدّ و يودّب و لوتکررت سرقته.در مبحث بعدي به طور مفصل روايات صريح در اين زمينه را بيان مي داريم.

 

عدم مسئوليت کيفري کودک در روايات

عدم مسئوليت کيفري کودک در روايات متعددي مورد تاکيد قرار گرفته است؛ براي مثال حضرت پيامبر (ص) مي فرمايد: "رفع القلم عن الثلاثه عن الصبي حتي يحتلم و عن المجنون حتي يفيق و عن النائم حتي يستقيظ"

"عمد الصبي و خطاه واحد"عمد و سهو کودک يکسان است.

در مورد نوع برخورد با صغير مميزي که مرتکب دزدي مي شود، عقيده مشهور فقها آن است که وي تاديب مي شود هر چند دزدي او تکرار شود؛ ليکن برخي فقها از جمله شيخ طوسي در نهايه فرموده اسات: "در دفعه اول عفو مي شود، در دفعه دوم تاديب مي شود در دفعه سوم سر انگشتان او را مي سايند يا خراش مي دهند تا خون آلود شود در بار چهارم سر انگشتانش را قطع مي کنند و پنجمين بار حد قطع بر او جاري مي گردد."

به نظر مي رسد مستند فتواي شيخ (ره) روايات صحيحه متعددي است که در اين باب وارد شده است. از جمله  خبر صحيح عبدالله بن سنان است که مي گويد:

"سالت ابا عبدالله عن الصبي يسرق؟ قال: يعفي عنه مره او مرتين و يعزر في الثالثه فان عاد قطعت اطراف اصابعه فان عاد قطع اسفل ذلک." از امام صادق (ع) درباره کودکي که دزدي مي کند پرسيدم. فرمود: در بار اول يا بار دوم بخشيده مي شود در بار سوم تعزير مي شود در صورت تکرار نوک انگشتانش را خراش مي دهند و در پنجمين بار حد قطع جاري مي گردد.

خبر صحيح ديگر حلبي از امام صادق (ع):

"قال اذا سرق الصبي عفي عنه فان عاد عزر فان عاد قطع اطراف الاصابع فان عاد قطع اسفل من ذلک" ، فرمود: وقتي کودک دزدي کند بخشيده مي شود اگر تکرار کرد تعزير مي شود و اگر مجددا مرتکب شد نوک انگشتانش خراش داده مي شود، و در صورت تکرار دوباره حد قطع جاري مي گردد.

اگرچه مستند  فتواي شيخ روايات صحيح است که متواترا نقل گرديده و عده اي ديگر از فقها مانند ابن براج و علامه حلي (ره) با ايشان موافقت فرموده اند و قائل به اجراي حد براي طفل در مرتبه پنجم شده اند، اما مشهور فقها اين نظر را قبول نداشته و معتقدند طفل سارق فقط تاديب و تعزير مي شود و مجازات حد قطع ندارد.

امام راحل (ره) در بخش في شرائطحد السارق، مسئله 1 مي فرمايد: "اشبه به قواعد آن است که در سرقت کودک و لو متکررا جز تعزير و تاديب نيست."

---

 فيض، عليرضا، مقارنه و تطبيق در حقوق جزاي عمومي، ص 48.[1]

 حلي، ابوالقاسم نجم الدينابي جعفر بن حسن، معروف به محقق حلي، شرائع الاسلام، ج4، ص 172.[2]

 شيخ محمد حر عاملي، وسائل الشيعه، ج1، ص32، حديث511، کتابفروشي اسلاميه، تهران، 1367هـ.ش.[3]

 آيه الله خوئي، تکمله المنهاج، ج2، ص75، چاپ نجف اشرف، 1976.م.[4]

 شيخ محمد حر عاملي، وسائل الشيعه، ج18، ص 522، کتابفروشي اسلاميه، تهران، 1367هـ.ش.[5]

 امام خميني، تحريرالوسيله، ج2، ص482،[6]

 احمدي موحد، اصغر، سرقت هاي حدي و تعزيري در حقوق ايران، ص38، دانشگاه شهيد مطهري.[7]

مسئوليت مدني کودکان

مسئوليت مدني کودکان در کنوانسيون حقوق کودک و قانون مدني

در کنوانسيون حقوق کودک در مورد مسئوليت يا عدم مسئوليت مدني کودکان بحثي نشده است، بنابراين به اين مسئله از ديدگاه اسلام مي پردازيم:

بحث مسئوليت مدني کودکان بحث از اين است که در صورت ارتکاب جرائم مدني توسط کودکان آنان مسئوليت جبران آن ضرر و زيان مي باشند يا خير؟

مقصود از جرائم مدني هر عمل عمدي يا سهوي است که موجب ضررو زيان به ديگري مي شود.

در اسلام بلوغ شرط مسئوليت مدني و به اصطلاح شرط احکام وضعيه نمي باشد و کودکان از نظر اسلام داراي مسئوليت مدني مي باشند:

يک دليل مسئوليت مدني کودکان اجماع است. که درباره ضامن بودن صبي در تلف مال غير اختلاف نظري وجود ندارد. و دليل دوم سيره متدينين بلکه عقلاست. دليل سوم روايات و ادله عامه اي است که عموم دارند و در ابواب ضمانات و نجاسات و ... وارد شده است.در اينجا دو ماده از قانون مدني و قانون مجازات اسلامي را ذکر مي کنيم که متعرض اين مسئله شده است:

ماده 1216 قانون مدني مي گويد:

"هرگاه صغير يا مجنون يا غير رشيد باعث ضرر غير شود ضامن است." بنابراين خود صغيرضامن جبران آن زيان مي باشد.

در ماده50 قانون مجازات اسلامي آمده است که:

"چناچه غير بالغ مرتکب قتل و جرح و ضرب شود عاقله ضامن است لکن در مورد اتلاف مال اشخاص، خود طفل ضامن است و اداء آن از مال طفل به عهده ولي مي باشد.

---

عليرضا فيض، مقارنه و تطبيق در حقوق جزاي عمومي، ص48.[1]

 مومني راد، احمد، پژوهش فقهي-حقوقي پيرامون مسئوليت کيفري اطفال، دانشگاه شهيد مطهري. [2]

پدر و خويشاوندان پدري را عاقله گويند. [3]

حقوق کودک در قرآن

قرآن  کريم نيز ارزش زيادي براي کودکان قائل شده است و مسلمانان را از کشتن فرزندانشان به خاطر فقر و املاق نهي مي کند و مي فرمايد: " ولاتقتلوا اولادکم خشيه املاق نحن نرزقهم و اياهم ان قتلهم کان خطاء کبيرا" فرزندانتان را از ترس فقر و گرسنگي مکشيد (چرا که) اين ما هستيم که به آنها و شما روزي مي دهيم، و کشتن آنها خطايي بزرگ است.

در همين سوره ذيل همين آيات، آيه اي در سفارش حق و مال يتيم آمده است، که بدان اهميت بسياري داده و مي فرمايد:" و لاتقربوا مال اليتيم الا بالتي هي احسن حتي يبلغ اشده ..."هرگز به مال يتيم نزديک مشويد (و در آن دخل و تصرف مکنيد) مگر آنکه راه خير و طريق بهتري – به نفع يتيم- مورد نظر داريد تا آنکه به حد بلوغ و رشد برسد. با ذکر "حتي يبلغ اشده" مي فهميم که قرآن مجيد منافع کودکان نا بالغ را در نظر دارد، که قدرت دفاع از خود ندارند.

و در آيه ي شريفه 82 سوره کهف، در آنجا که حضرت خضر علت کارهاي خود را بر موسي (ع) منکشف ساخت، علت تعمير ديوار فروريخته را اين چنين بيان کرد: "و اما الجدار فکان لغلامين يتيمين في المدينه و کان تحته کنز لهما و کان ابوهما صالحا فاراد ربک ان يبلغا اشدهما و يستخرجا کنزهما رحمه من ربک"؛  و اما آن ديوار از آن دو يتيم در آن شهر بود که پدري صالح داشتند و زير آن گنجي براي آن دو نهفته بود، خدايت خواست تا به لطف خود آن اطفال به حد رشد و بلوغ برسند و خودشان گنج را استخراج کنند.

چنان که واضح است قرآن مجيد به حقوق کودکان بسيار اهميت داده است. و از آيات مذکور و ديگر آيات مشابه بر مي آيد که خداوند کودکان و حقوق آنها و عدم ظلم به آنانرا مهم و مورد توجه قرار داده است. لذا اگر اين افراد کم سن جامعه جرم يا خطايي مرتکب شوند، بيش از هر قشري نيازمند مدارا و رعايت مي باشند، چرا که از جسم و روحيه ي لطيف و ظريفي برخوردارند. اين است که در قانون مجازات اسلامي براي کودکان تعزير در جهت تاديب آنان، در نظر گرفته شده است.

---

 قرآن مجيد، آيه 31 سوره اسراء.[1]

 همان آيه 34.[2]

تعریف کودک از دیدگاه اسلام، فقه و قانون مدنی

تعريف کودک _ از ديدگاه اسلام

کلمه کودک در زبان ادبيات فارسي با کلماتي مانند: کوچک، صغير، فرزند دختر يا پسري که به حد بلوغ نرسيده باشد، طفل، دختر بچه يا پسر بچه خردسال و جوان مترادف مي باشد.

اما در قرآن کريم و متون فقهي و روايي کلماتي مانند طفل، صبي، صغير و... معادل با کلمه کودک مي باشند و کلمه ديگر مراهق است، زيرا در تعريف مراهق آمده است "مقارباً للبلوغ"يعني کسي که نزديک به بلوغ است.

 

تعريف کودک_ از ديدگاه فقه و قانون مدني

در کتب فقهي براي خروج از کودکي و رسيدن به حد بزرگسالي معيار ها و علائمي ذکر شده است که تا وقتي اين علائم و معيار ها حاصل نشده باشد شخص کودک محسوب مي شود. که بر طبق نظر مشهور فقهاي عظام از ميان علائم و تحولات متعددي که مقارن با خروج از کودکي و رسيدن به بزرگسالي در ساختار جسمي انسان رخ مي دهد، چند علامت را که از علائم دائمي يا غالبي مي باشند را به عنوان علائم بلوغ ذکر کرده اند؛ همچون تغييرات ظاهري، احتلام، انبات شعر و ...

در تبصره يک قانون 49 مجازات اسلامي مقرر شده است که: منظور از طفل کسي است که به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد. بلوغ شرعي بر اساس تبصره يک ماده ماده1210 قانون مدني براي پسر 15 سال تمام قمري و براي دختر 9 سال تمام قمري است

---

1 معين، محمد، فرهنگ معين، ج3، ص3117 و فرهنگ عميد، ص 965، ذيل کلمه کودک.

 جبعي عاملي، زين الدين، معروف به شهيد ثاني،  الروضه البهيه في شرح اللمعه الدمشقيه، ج7، ص68.[2]

حبيبي، تهمينه، بررسي کنوانسيون حقوق کودک و تطبيق آن با موازين اسلامي، ص 136، دانشگاه شهيد مطهري، 1374 ه.ش.[3]

 حجتي اشرفي، غلامرضا، قانون مجازات اسلامي، ص17، چاپ نهم، انتشارات کتابخانه گنج دانش، 1381 ه.ش.[4]

تعزیر کودک

""احبّوا الصبيان و ارحموهم"

کودکان را دوست بداريد و به آنان مهرباني کنيد.

حضرت امام صادق (ع)

 

"حق الصغير رحمه في تعليمه و العفو عنه و الستر عليه و الرفق به و المعونه له"

و حق کوچکتر از لحاظ سني، دلسوزي بر او در امر آموزش و بخشش او و پوشيدن عيب هايش و مدارا با وي، و کمک کردن به اوست.

حضرت امام سجاد (ع)- رساله الحقوق

چکيــده
 آنچه از مجازات اسلامي در شرع مقدس، به طور مشخص در نصوص بيان شده است، "حد" يا "حدود" نام دارد که اين حدود در قرآن کريم و روايات متواتره بيان گرديده. برخي از جرائم هستند که در نص، مجازات آنها مشخص نشده است که براي اين قسم جرائم از طرف شارع "تعزير" قرار داده اند. تعزير محازاتي است که توسط حاکم شرع معين مي گردد. دربعضي موارد عنصر مادي و معنوي جرم کامل است اما موارد رافع مسئوليت کيفري وجود دارد که مانع اجراي حد بر مجرم مي گردد، و فقط وي تعزير مي شود. از جمله اين افراد که به دليل عدم مسئوليت کيفري، در صورت ارتکاب جرم تعزير و مورد تاديب قرار مي گيرند، مجانين و سفها و کودکان مي باشند. لذا کودکي که مرتکب جرمي شده است، حد شرعي بر او جاري نمي گردد و فقط جهت تاديب او، تعزير ي شود؛ و جنبه اصلي "تعزير" بازدارندگي آن است که کودک را از ارتکاب مجدد جرم باز مي دارد.


مقـدّمه
در حقوق جزاي اسلامي، تعزيرات از جمله ي مجازات هاي اسلامي، بلکه بخش عمده آن است و در برابر حدود و قصاص قرار مي گيرد.  در مبحث تعزيرات، حقيقت و ماهيت حقوقي تعزير تحت قاعده "التعزير دون الحد" مورد بحث قرار مي گيرد. در ضمن ، به اين مساله که آيا تعزير اختصاص به نواختن تازيانه و آزار جسماني بر مجرم است يا از طريق ديگر نيز قابل اجراست، پاسخ داده مي شود.  هم چنين مرجع تعيين کننده کم و کيف تعزير، تحت قاعده "التعزير بما يراه الامام" بررسي مي گردد و دانسته مي شود که اجراي تعزير فقط به دست امام و نائب او مي باشد که بايد اندازه آن از قبل در مرجع قانون گذاري تعيين شده باشد. و قلمرو تعزيرات تحت قاعده " التعزير لکل عمل محرم" مورد گفتگو قرار مي گيرد. در رابطه با تعزير کودک آنچه شايان ذکر مي باشد اين است که اصولا مسئوليت کيفري ناشي از جرم است، مع الوصف قانونگذار با وجود اجتماع عناصر مادي و رواني جرم، مرتکب عمل محرم انجام يافته را به جهات مختلف قابل تعقيب و مجازات نمي داند. اين قبيل جهات و کيفيات رافع مسئوليت کيفري يا علل رافع مسئوليت کيفري اند و يا علل تبرئه کننده و يا معاذير قانوني (که در ماده 19 و24 قانون تعزيرات بدان پرداخته شده است.)و کودک بماهو طفل مسئوليت کيفري ندارد، و در صورت انجام جرم تعزير مي شود نه اينکه کيفر ببيند.

نواهی از دیدگاه علامه مظفر، حیدری، شارح کفایه، صاحب معالم

مقدمه

 در استنباط احکام الهی از شریعت، به دو رکن اساسی و پایه رجوع می گردد که آن دو عبارتند از قرآن و سنت. کتاب مقدس قرآن و احادیث وارده از رسول اکرم (صلوات الله علیه و آله) و ائمه هدی (علیهم السلام) جهت رساندن رسالات حضرت باری تعالی، مملو از امر ها و نهی هایی می باشند که برای هدایت بندگان ابلاغ شده اند. آنچه در قسمتی از اصول فقه به عنوان علم استنباط احکام، مورد بررسی قرار می گیرد، بحث در مورد اوامر و نواهی می باشد. در این بررسی ها، اول مواردی که مورد مداقه قرار می گیرند، صیغه های امر و نهی و دلالت آنها می باشد. که آیا اگر در آیه شریفه یا حدیثی  نهی واقع شد مراد شارع ازین نهی حرمت است یا کراهت، مانند این آیه شریفه: "ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن". یعنی اگر کسی در مال یتیم به غیر از مصلحت او دخل و تصرف کرد، تنها فعل مورد بغض خداوند را مرتکب شده یا اینکه عذاب اخروی بنابر حرمت ان نیز در بر دارد؟

علمای علم اصول در صیغه و دلالت نواهی اختلاف کرده اند، آنچه اینجا مورد بررسی قرار می گیرد نظر چند دانشمند اصولی حول بحث نواهی و صیغه آن است و این که آیا نهی دلالت بر مره دارد یا تکرار؟ و در پایان ذکر خواهد شد که در نظر پژوهشگر کدام رای به واقع و صحت نزدیک تر است.

بررسی نظرات:

علامه مظفر، در ماده نهی طلب ترک توسط عالی از دانی را معتبر می داند و قائل به این است که دلالت نهی بر الزام عقلی است، نه وضعی. و می فرماید نهی ظهور در حرمت دارد و نهی به حسب ظهور اطلاقی اش، مصداق تحریم است، نه اینکه تحریم موضوع له صیغه باشد. و معتقد است که بحث "مطلوب در نهی" از ریشه ساقط است، چرا که نهی طلب نیست تا اینکه گفته شود مطلوب ترک است یا کفّ، بلکه طلب ترک، از لوازم نهی است. ایشان در بحث دلالت صیغه نهی بر دوام و تکرار، می فرماید مقتضای عقلی طبیعت نهی است که دالّ بر دوام و تکرار دارد، نه از جهت وضع.

علامه حیدری، در مورد ماده نهی، قائل به "عدم اعتبار علوّ و برتری" در نهی می باشد و می فرماید" معنای نهی هم شامل تحریم است و هم کراهت، که تحریم شدیدترین افراد نهی است که متبادر می شود. در رابطه با صیغه نهی معتقد اند که غیر از تحریم و کراهت، دو فرد دعا و سوال نیز در نهی داخل است، مانند مقوله تشکیک اسما. در مطلوب نهی، اعتقاد به "کفّ نفس از فعل منهی عنه" دارند، نه صرف ترک. در دلالت نهی بر دوام و تکرار نیز همچون علامه مظفر قائل بر دلالت نهی بر دوام اند، چرا که ماهیت منهی عنه ترک نمی شود جز با ترک تمامی افرادش.

شارح کفایه الاصول، آقای خراسانی در رابطه با نهی اعتقاد به خصوص طلب بودن (طلب ترک) آن دارند و ظهور در تحریم، و برای کراهت نیاز به قرینه می دانند. و در نهی علو واقعی را معتبر می داند. در دلالت نهی بر دوام و تکرار همچون دیگر اصولیین قائل به دوام آن است.

صاحب معالم، می فرماید نهی حقیقت در تحریم دارد و در غیر آن مجاز است، چرا که متبادر تحریم است. و مطلوب در نهی را همچون علامه حیدری کفّ نفس از منهی عنه می داند. و در دلالت آن بر مره یا تکرار، همچون دیگر اصولیین معتقد بر دوام آن است.

---

 سوره مبارکه اسراء، آیه 34

نسبت اصالت الطهاره و اصالت عدم تذکیه

چکیده

در ابواب مختلف فقهی از جمله طهارت و نجاست،اطعمه و اشربه و ذبائح، دو قاعده فقهی مهم مطرح می گردد که عبارتند از قاعده طهارت و قاعده عدم تذکیه. قاعده طهارت قائل به پاکیزگی اولیه در اشیاء و مخلوقات می باشد. و اصل عدم تذکیه دال بر عدم تذکیه حیوان در موارد مشکوک است، بنابراین اگر در مورد حیوان بی جانی شک شود که میته است یا مذکی؟ حکم به میته بودن آن می شود چرا که اصل عدم تذکیه است و اثر آن نجاست است.

حال ممکن است توهم شود که این دو قاعده با یکدیگر در تعارض قرار می گیرند در حالی که چنین نیست و با استفاده از جمع عرفی ادله، این گونه حکم می گردد که بین این دو قاعده "حکومت" وجود دارد. حکومت بدین معنا ست که یک دلیل شرعی مفسر و ناظر به دلیلی دیگر باشد و گستره موضوع آن را به گونه اعتباری (نه حقیقی ) بیشتر یا کمتر کند. بدین شکل که اصل طهارت محکوم قاعده عدم تذکیه است و اصل عدم تذکیه که یک اصل موضوعی است حاکم بر آن می باشد و دایره آن را محدود تر می کند.

مقدمه

قواعد فقهی قاعده هایی هستند که در طریق استفاده احکام قرار می گیرند، لکن نه به طریق واسطه بلکه به طریق انطباق و تطبیق مانند انطباق کلی طبیعی بر افرادش.مجموع قواعد فقهی را می توان به 5 قسمت تقسیم کرد:

اول) قواعدی که در تمام ابواب فقه به حسب مدلول جاری است مگر اینکه مانعی از آن جلوگیری کند. از جمله: قاعده لاضرر و قاعده لا حرج که به نام "قواعد عامه" نامیده می شوند.

دوم) قواعدی که باب معاملات به معنای اخص اختصاص دارد و در غیر آن جاری نیست مثل قاعده " تلف در زمان خیار" قاعده "ما یضمن و ما لا یضمن" و قاعده "امین ضامن نیست".

سوم) قواعدی که اختصاص به ابواب عبادات دارد، مانند قاعده "لا تعاد" و قاعده "تجاوز و فراغ" و مشابه آن.

چهارم) قواعدی که به معاملات به معنای اعم اختصاص دارد، مثل قاعده "طهارت" و غیر آن.

پنجم) قواعدی که برای کشف موضوعات خارجی است که تحت ادله احکام قرار می گیرند، مانند "حجیت بینه" و "حجیت ذوالید".

به طور خلاصه قاعده های فقهی مشتمل بر دو امر است:1)اثبات حکم شرعی فرعی تکلیفی یا وضعی عام یا نفی آن، 2) شیوع آن در جمیع ابواب فقه یا ابواب مسائل مختلف فقهی مانند قضا، البته ممکن است برخی از این قاعده ها به یک معنا قاعده اصولی هم باشد.

نتیجه

ممکن است در ابواب گوناگون فقه، شبهات حکمیه یا موضوعیه به وجود آید. قاعده های مختلفی وجود دارند که این شبهات را بر طرف می سازد. مانند اصالت الطهاره یا اصالت عدم تذکیه. که اصالت الطهاره حکم به طهارت اولیه اشیاء می کند و اصالت عدم تذکیه حکم به مذکی نبودن حیوان مشکوک می کند و به تبع آن حرمت و نجاست میته. در نگاه اول شاید تعارضی بین این دو قاعده دیده شود به این شکل که چگونه با یک اصل حکم به طهارت اشیاء و موجودات می شود و با اصل دیگر حکم به میته بودن و نجاست آن می شود؟

ادله عرفی مختلفی وجود دارد که بین قاعده ها و اصل ها جمع می کند که از جمله آن ها تخصیص، تخصص، ورود و حکومت می باشد. در مورد این دو قاعده "حکومت" وجود دارد.بدین شکل که با وجود اصالت عدم تذکیه دیگر حکم به طهارت مورد مشکوک نمی شود چرا که اصالت عدم تذکیه یک اصل موضوعی است و در این مقام ناظر و مفسر بر اصل طهارت می باشد و دایره آن را به صورت اعتباری( و نه حقیقی) محدود می نماید. در نتیجه اصل عدم تذکیه حاکم بر اصات الطهاره می باشد. و اصالت الطهاره محکوم آن. و در این بین دیگر جایی برای توهم تعارض باقی نمی ماند.